Poder y apoderamiento preventivo
El cuidado de una persona vulnerable es un proceso de larga duración que, exigirá la toma de decisiones de diferente alcance y significado a tenor de las circunstancias familiares, socioeconómicas, sanitarias y de toda índole que concurran en cada caso.
Es imprescindible conocer las alternativas que el Derecho ofrece, elegir la más conveniente, y, lo más importante, la práctica idónea a seguir, porque del buen o mal uso de la institución jurídica depende el bienestar de nuestro familiar vulnerable, y la armonía del entorno. No pocos conflictos tienen su origen en un error, seguramente involuntario, pero con el resultado de situaciones desagradables.
Es muy frecuente plantear el uso de un poder que, al brindar la facultad de gestionar los recursos económicos de la persona vulnerable, es considerado como la opción más fácil, sencilla, y rápida, principalmente porque su eficacia es inmediata requiriendo solo un trámite notarial, evitando la intervención judicial que además de ser larga y costosa, en el asunto que nos ocupa tiene unas connotaciones muy especiales, al discutirse algo tan delicado como la vida de un ser querido.
Toda decisión requiere una previa reflexión y posterior valoración de las circunstancias, en el caso de un apoderamiento es imprescindible conocer unos conceptos básicos que nos ayuden a comprender su alcance. Vamos a ello en el presente post.
El artículo 1259 del Código Civil establece que: “ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal”.
La representación puede ser legal, es decir prevista expresamente por la ley, y otorgada en virtud del pronunciamiento de una resolución judicial recaída en el pertinente procedimiento de adopción de medidas de apoyo en la toma de decisiones.
O voluntaria resultado de un acto jurídico unilateral en el que, una persona (poderdante) otorga a otra (apoderado) la representación invistiéndole en la condición de representante.
Poder, y mandato son las figuras asociadas a la representación voluntaria, nos ocupamos del primero al constituir la opción más frecuente en el caso de los adultos vulnerables.
El poder más conocido es el general vulgarmente denominado como de ruina, es aquel en el que se otorga la representación en actos y negocios jurídicos, concediendo la facultad de actuar en nombre del representado que asumirá las obligaciones.
Su validez y eficacia se extiende a todos los actos sin especificar en concreto, permitiendo transacciones inmobiliarias, gestión de activos bancarios, solicitud de créditos y avales, donaciones, trámites administrativos o de cualquier otra naturaleza en entidades e instituciones públicas o privadas.
El riesgo es evidente si este instrumento cae en manos de un apoderado desaprensivo y sin escrúpulos, dispuesto a utilizarlo sin la debida diligencia, el efecto puede ser el espolio patrimonial del poderdante.
Se pueden establecer limitaciones específicas a dichos actos al ser considerados como de riesgo, detallando las circunstancias que deberán concurrir para su ejecución, qué personas físicas o jurídicas podrán ser beneficiarios, y cuales quedan excluidas expresamente.
Menos conocido es el poder especial, otorgado para uno o varios negocios exclusivamente, estipulando expresamente los requisitos de formalización, y los procedimientos de control.
Pocos conocen la existencia del poder preventivo, introducido en el Derecho Español por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y recogido en los artículos 256 a 262 del Código Civil, fruto de la reforma establecida por la Ley 8/2021 de 2 de junio, en la que se define como medida de apoyo voluntaria para la toma de decisiones. Extremo que significa que, esta modalidad es la idónea para el caso de discapacidad sobrevenida en un adulto.
En este caso el poderdante con plena capacidad y facultades, otorga representación expresamente para el supuesto de pérdida de facultades, o incluye una cláusula de subsistencia para el mencionado supuesto en un poder general o especial.
El poder preventivo es una medida de apoyo y como tal, su contenido no se ciñe exclusivamente a la gestión patrimonial, incluyendo también las disposiciones que el poderdante estime pertinentes respecto a la atención y cuidado de su persona. Esa es la intención del legislador, si bien, hay que evitar que se convierta en una forma de incapacitación encubierta.
Se enumerará lo más detalladamente posible las facultades del apoderado que, a tenor del artículo 259 del Código Civil son: “todos los negocios del otorgante”, patrimoniales y los extremos relativos a la atención de la persona, como el lugar de residencia, el domicilio o un centro especializado, la designación preventiva de curador y de defensor judicial, por si fuera necesario establecer estas medidas de apoyo.
El apoderado, una vez constatada la necesidad de apoyo, queda sujeto al régimen jurídico establecido para el curador, en todas las cuestiones no previstas en el poder, excepto que el poderdante disponga lo contrario.
De vital importancia es prever los procedimientos y órganos de vigilancia y control, a fin de evitar abusos, sobre todo en los actos de administración patrimonial extraordinarios, los de alto riesgo que mencionamos en párrafos anteriores.
La formalización de inventario y rendición de cuentas estableciendo un periodo para la general y unos supuestos para la especial, son los instrumentos tradicionales inherentes a la gestión patrimonial de bienes ajenos. Al tratarse de una persona vulnerable el Juez es el cauce idóneo para su aprobación.
Otra cuestión es la determinación del momento en el que surge la necesidad de apoyo, causa de eficacia tanto del poder con cláusula de subsistencia como del preventivo. Lo más oportuno es dejar constancia en un acta notarial, aportando el pertinente certificado médico que acredite la discapacidad del poderdante.
El Juez podrá modificar o incluso extinguir el poder preventivo si la actuación del apoderado no es la idónea, o las estipulaciones constituyen un perjuicio para el bienestar del poderdante persona vulnerable, acordando con carácter cautelar las medidas que estime oportunas.
Es requisito para todos los poderes sin excepción, su otorgamiento en escritura pública autorizada por notario.