El Apoderamiento Preventivo
El apoderamiento preventivo es la figura de autoprotección complementaria de la autotutela, introducida por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad de 18 de noviembre de 2003.
El artículo 1709 del Código Civil, define el mandato como como aquel contrato por el que “se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra”. En este sencillo literal subyace el concepto de representación voluntaria o acto jurídico en virtud del cual, una persona (poderdante), otorga a otra (apoderado) la facultad de actuar en su nombre.
Si el asunto objeto del encargo es de poca importancia no es necesario conferir la representación, pero en los casos trascendentes es imprescindible. La previsión de la autoprotección en una situación futura de pérdida de capacidad, es una cuestión esencial que se encuentra dentro de este último apartado.
Una de las causas de extinción del mandato según el artículo 1732 del Código Civil es la incapacidad sobrevenida de las partes. La LPPD añadió un párrafo al precepto, estableciendo la continuación de los efectos en el caso de que el mandante devengue incapaz, siempre que éste así lo haya dispuesto incluyendo una cláusula de subsistencia de los efectos, o una de causalización, limitando la eficacia al supuesto de inaptitud. Esta segunda opción es el auténtico poder o apoderamiento preventivo.
En ambos casos, la vulnerabilidad será acreditada fehacientemente en la forma prevista en el documento, mediante la sentencia de modificación de la capacidad, o sí se pretende eludir ese trámite con el dictamen de uno o varios facultativos debidamente identificados.
No olvidemos que, la capacidad define el estado civil de la persona, es una cuestión indisponible, nadie puede decidir voluntariamente cuando es capaz o no de obrar, lo contrario sería admitir el suicidio civil.
Es posible apoderar tanto a una persona física como a una jurídica, siempre que gocen del pleno ejercicio de sus derechos, y en el caso de la última esté constituida legalmente. El poder preventivo se otorgará en documento público autorizado por notario que, de oficio instará su anotación al margen de la inscripción de nacimiento obrante en el Registro Civil.
El contenido clásico de los apoderamientos son las cuestiones patrimoniales, administración de bienes y gestión de negocios, no existiendo impedimento legal para incluir asuntos personales. En el preventivo el alcance de las disposiciones dependerá del carácter temporal o permanente de la inaptitud que se quiere proteger, y de la concepción del documento como complemento de los apoyos en la toma de decisiones acordados judicialmente en sentencia de modificación de la capacidad, o como instrumento para eludir el citado trámite.
Independientemente de las manifestaciones del poderdante, poder preventivo y tutela pueden coexistir si el juez valora positivamente esta circunstancia. En consecuencia es conveniente prever detalladamente la delimitación de las funciones del cargo tutelar y del apoderado, al objeto de que no se produzcan interferencias que den lugar a conflictos que dificulten o impidan el adecuado desarrollo de los apoyos voluntarios y judiciales, causando una situación de riesgo o desamparo.
La fiscalización y control de la gestión del apoderado es esencial, destacando la rendición de cuentas obligación legal de todo gestor de bienes ajenos. El inconveniente es la inaptitud del poderdante que le imposibilita para exigir el cumplimiento de dicho trámite.
Si se modifica la capacidad, el tutor controlará al apoderado incluyendo el resultado de su administración en las cuentas de la tutela que está obligado a rendir al juez.
Si el deseo del poderdante al otorgar el poder fue evitar el trámite judicial de modificación de la capacidad, deberá establecer un sistema de fiscalización y control especificando cuando y ante quien se rendirán las cuentas.
Otros extremos a tener en cuenta es la revocación o modificación del poder, cuando las estipulaciones resulten lesivas y perjudiciales, y la sustitución del apoderado cuando por el motivo que sea no pueda continuar con sus funciones, o su conducta sea irregular, dolosa o negligente, perjudicando al poderdante.
Como en la rendición de cuentas, si se modificó la capacidad, el tutor pondrá en conocimiento del juez las circunstancias que fundamentan la conveniencia y oportunidad de modificación de parte o revocación total del poder, y en su caso la sustitución del apoderado. En el supuesto contrario es imprescindible prever un órgano de fiscalización y control, que asegure el adecuado cumplimiento de las previsiones formuladas para facilitar la protección.
El apoderado por motivos ajenos a su voluntad puede verse impedido para continuar en el ejercicio de su cargo, siendo conveniente establecer un régimen de sustitución designando las personas y el orden de relevo.
El poderdante con inaptitud, se haya modificado la capacidad o no, es una persona vulnerable necesitada de especial protección, cualquier profesional, familiar o allegado está legitimado a denunciar las irregularidades que observe, a fin de que el juez en el procedimiento establecido por la ley acuerde con carácter cautelar o definitivo las medidas pertinentes a su interés.
Todos somos responsables civilmente de las consecuencias de nuestros actos, siendo susceptibles de indemnizar al perjudicado por actuaciones dolosas o negligentes. Y penalmente, cuando nuestra conducta constituya un delito de los tipificados en el Código Penal. La responsabilidad del apoderado se agrava al ser el perjudicado una persona vulnerable, y por asumir el compromiso en su protección.
El apoderamiento preventivo es una figura idónea de autoprotección, sin necesidad de tramitar la modificación de capacidad para el caso de enfermedades degenerativas o demencias asociadas al envejecimiento, y como complemento de los apoyos para evitar procedimientos que dilatan en el tiempo la resolución de situaciones urgentes que requieren la ejecución de actos extraordinarios sujetos a la autorización judicial.
La relación del poderdante y apoderado ha de ser de afecto, confianza y compromiso. Por encima de todo, hay que procurar no equivocarse, reflexionando previamente respecto a la idoneidad del elegido y de las disposiciones.